О проблемах в толковании законодательства о трансфертном ценообразовании

При подготовке данного сообщения изучены рассмотренные судом города Астаны в 2005, 2006 годах гражданские дела об оспаривании уведомлений по актам налоговых проверок, проведенных по вопросам трансфертного ценообразования.

Согласно статистической отчетности в 2005 году судом города Астаны рассмотрено с вынесением решений 106 дел, в том числе по налоговым спорам - 16, из них удовлетворено - 6, отказано - 10, за 9 месяцев текущего года эти показатели составили, соответственно, 51, 15, 10, 5.

В связи с оспариванием уведомлений по актам налоговых проверок, проведенных по вопросам трансфертного ценообразования, городским судом в 2005 году рассмотрено 8 дел, по которым удовлетворено 3 заявления, оставлено без удовлетворения - 5. По 5 делам решения были предметом рассмотрения апелляционной инстанции Верховного суда Республики Казахстан, по результатам рассмотрения 3 решения оставлены без изменения, 1 - изменено, 1 - отменено с направлением дела на новое судебное рассмотрение.

Такое же количество дел названной категории рассмотрено судом и в текущем году, по ним удовлетворено 5 заявлений, отказано в удовлетворении 3, все восемь решений были обжалованы в апелляционном порядке. Верховным судом оставлено без изменения 3 решения, изменено - 4 и отменено одно решение с вынесением нового решения об удовлетворении заявления. Учитывая результаты апелляционного рассмотрения дел, следует отметить, что в 2006 году все заявления налогоплательщиков были удовлетворены: либо - полностью, либо - частично.

Изучение дел показало, что в практике городского суда при рассмотрении гражданских дел об оспаривании уведомлений по актам налоговых проверок возникали различные спорные моменты по вопросам толкования законодательства о трансфертном ценообразовании.

Прежде всего по некоторым делам истцами ставился вопрос о невозможности применения к ним положений Закона Республики Казахстан от 5 января 2001 года «О государственном контроле при применении трансфертных цен» (далее - Закон о трансферте) по причине заключения ими контрактов на недропользование до принятия данного Закона. Так как контракты содержали положения о неизменности и стабильности налогового режима, ТОО «Казполмунай» и АО «Мангистаумунайгаз» указали на возможность корректировки их дохода только в случае применения трансфертных цен в операциях со связанной стороной в соответствии со статьей 138-1 Закона о налогах.

Однако судом их доводы были признаны необоснованными и решениями от 12 августа и 6 сентября 2005 года заявления упомянутых налогоплательщиков оставлены без удовлетворения. Суд исходил из того, что государственный контроль при применении трансфертных цен не является частью налогового режима, поскольку при его осуществлении не изменяется вид налога, порядок его исчисления, не устанавливаются новые ставки налогов.

Указанная функция государства является самостоятельной, это - часть политики государства в области обеспечения экономических интересов Республики Казахстан. Нормы Закона о трансферте не возлагают на участников рынка каких-либо новых обязанностей по уплате налогов, заключение сделок с применением реальных и экономически обоснованных цен не повлекло бы начисление сумм налогов в соответствии с указанным Законом. Учитывая изложенные обстоятельства, суд констатировал, что осуществление государственного контроля при применении трансфертных цен правомерно вне зависимости от стабильности налогового режима на момент заключения контрактов на недропользование.

Закон о трансферте устанавливает меры государственного контроля при применении трансфертных цен для предотвращения потерь государственного дохода в международных деловых операциях.

При рассмотрении дела по заявлению АО «Банк “ТуранАлем”» возник спор между сторонами по определению видов сделок, подпадающих под регулирование Закона о трансферте. Так, по результатам налоговой проверки банка «ТуранАлем» Налоговым комитетом государственный контроль применен по сделке, связанной с заемными операциями банка.

Банк, оспорив уведомление Налогового комитета в судебном порядке, указал, что применение скидок при кредитовании заемных операций не является ценой договора и не относится к трансфертному ценообразованию.

Налоговый комитет, в свою очередь, утверждал, что под государственный контроль подпадают все сделки с товарами (работами, услугами), содержащими характерные признаки, указанные в статье 3 Закона о трансферте, и кредитный договор расценивается как международная деловая операция, так как на его основании совершается сделка по купле-продаже соответствующих товаров.

Согласно материалам дела начисление корпоративного подоходного налога в сумме 24 475 000 тенге и пени в сумме 3 916 000 тенге произведено по кредитному договору от 25 февраля 2003 года, по которому банк выдал кредит в сумме 6 515 898 долларов США компании «Бунге С.А.» (Швейцария) сроком на 30 дней по ставке ЛИБОР + 2 процента годовых для приобретения медного провода у компании «Прайм Глобал Корпорейшн» (Республика Корея). Кредитным договором предусмотрена скидка в размере 8,25 процента от суммы кредита в случае досрочного его погашения в течение 5 банковских дней с момента получения. Компания досрочно погасила кредит в сумме 5 978 336 долларов США, получив в результате скидки доход в сумме 537 562 доллара США. Банк отнес на вычеты сумму 537 562 доллара США, или в эквиваленте 81 587 700 тенге.

Суд пришел к выводу, что сделки, связанные с заемными банковскими операциями, не подлежат государственному контролю при применении трансфертных цен.

В статье 2 Закона о трансферте даны основные понятия, используемые в нем. Согласно подпункту 2) международная деловая операция - это экспортные и (или) импортные сделки по купле-продаже товаров (работ, услуг). Следовательно, законодатель включил в сферу применения данного Закона только сделки по купле-продаже товаров (работ, услуг).

Отнесение Налоговым комитетом к международным деловым операциям всех сделок с товарами (работами, услугами), а не только сделок по купле-продаже противоречит приведенному выше понятию международной деловой операции. Указание в Законе о трансферте об осуществлении государственного контроля по товарообменным (бартерным) операциям не является основанием для распространения его действия на иные, нежели перечисленные в статье 3 Закона, сделки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Закона о трансферте для осуществления государственного контроля уполномоченные органы проводят мониторинг сделок, по которым могут быть применены трансфертные цены. В Перечне товаров (работ, услуг), сделки по которым подлежат мониторингу, утвержденном совместным приказом председателя Налогового комитета Министерства финансов от 11 августа 2003 года № 325 и и. о. председателя Агентства таможенного контроля от 13 августа 2003 года № 386, не предусмотрены банковские услуги, в частности услуги по займу.

В этой связи заявление истца было удовлетворено, Верховным судом решение городского суда оставлено без изменения.

Как показывает практика рассмотрения дел, истцами углеводороды покупателям поставляются партиями в рамках одного контракта с заключением при каждой поставке дополнительных соглашений о цене. Оспаривая правомерность корректировки цены по каждой поставке, истец АО «Мангистаумунайгаз» в заявлении указал, что при определении отклонения (дифференциала) цены сделки от рыночной цены необходимо учитывать положения всего договора поставки, а не каждой отдельной поставки, не являющейся сделкой. С чем правомерно не согласился суд. Контрактом предусматривалось, что база цены будет согласовываться сторонами на каждую партию товаров и фиксироваться в виде отдельного приложения к контракту по согласованной формуле. Ввиду отсутствия в контракте фиксированной цены по всему объему товара, подлежащего поставке партиями, и определения цены по каждой партии судом сделан правильный вывод о необоснованности доводов истца и законности действий должностных лиц Налогового комитета, осуществивших корректировку дохода истца по каждой поставке отдельно.

При осуществлении государственного контроля по международной деловой операции одним из важных моментов является правильное установление уполномоченным органом рыночной цены, ее размера. По ряду дел ключевым, спорным моментом являлся именно этот вопрос.

Согласно определению, данному в подпункте 4) статьи 2 Закона о трансферте, рыночная цена товара (работы, услуги) - это цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) в сопоставимых экономических (коммерческих) условиях, назначаемая между независимыми сторонами и (или) определяемая в порядке, установленном названным Законом.

Исходя из данного определения, Налоговый комитет при проверке АО «Станция Экибастузская ГРЭС-2», экспортировавшего в Российскую Федерацию электроэнергию, в качестве рыночной цены реализации электроэнергии в Уральском регионе России использовал цену в размере 0,437 российского рубля, указанную в информации некоммерческого партнерства «Администратор торговой системы» - «Среднеотпускные тарифы за 2003 год».

Однако истцом суду были представлены доказательства того, что указанная цена сложилась в регулируемом секторе оптового рынка электроэнергии России. И, наоборот, каких-либо доказательств того, что примененная цена сложилась в секторе свободной торговли оптового рынка электроэнергии России, Налоговым комитетом суду представлено не было.

По мнению суда, при корректировке объектов налогообложения Налоговым комитетом должна применяться рыночная (неконтролируемая) цена, сложившаяся при взаимодействии спроса и предложения, назначаемая между независимыми сторонами.

Анализ дел показал, что в основном органы налоговой службы при проведении расчета для определения рыночной цены использовали метод сопоставимой неконтролируемой цены, установленный пунктом 2 статьи 7 Закона о трансферте. В соответствии с частью 2 этой нормы при определении рыночной цены товара (работы, услуги) учитывается информация о ценах по заключенным и (или) совершенным на момент реализации этого товара (работы, услуги) сделкам с идентичными (при их отсутствии - однородными) товарами (работами, услугами) в сопоставимых условиях.

При осуществлении государственного контроля по сделке, заключенной 29 июля 2003 года между ЗАО СП «Сазанкурак» и ООО «Химотекс» (Украина) по поставке нефти, Налоговым органом в качестве рыночной цены была использована цена в сумме 21,78 доллара США, являющаяся средней ценой от минимальной (20,55) и максимальной (23,01) цен на 22 августа 2003 года, опубликованных в издании «Экспорт нефти» от 25 августа 2003 года. Однако на указанную дату договор уже был полностью исполнен (20 августа 2003 года), то есть Налоговым комитетом в качестве рыночной была применена цена, сложившаяся на рынке поставки нефти после исполнения договора поставки.

Истец же настаивал на применении цены, опубликованной в официальном издании на момент заключения договора и дополнении к нему (29 июля 2003 года цена - 19,93, среднее от 19,18 и 20,8).

Суд первой инстанции, не согласившись с доводами обеих сторон, использовал цену, опубликованную на момент поставки, на 20 августа 2003 года и, установив, что процент отклонения цены сделки от рыночной цены находится в допускаемом Законом о трансферте пределе, заявление истца удовлетворил.

Апелляционная инстанция Верховного суда вывод суда первой инстанции признала ошибочным и указала, что с учетом понятия «реализация», содержащегося в подпункте 26) пункта 1 статьи 10 Налогового кодекса, следовало учесть цены, сложившиеся на дату отгрузку нефти - 12 августа 2003 года. Но данное обстоятельство не повлияло на законность и обоснованность решения, поскольку согласно изданию «Экспорт нефти» цены в направлении Украина - Центр (ДАФ Красный Яр) с 1 до 22 августа 2003 года не менялись.

По результатам рассмотрения дела по заявлению ТОО «Факс», реализовавшего на экспорт лом черных и цветных металлов, судами первой и второй инстанции отмечено, что при определении средневзвешенных цен методом сопоставимой неконтролируемой цены необходимо учитывать конкретные условия поставок. Экономические условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров (работ, услуг) признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями не влияет на цену или может быть скорректировано в соответствии со статьей 8 Закона о трансферте.

При этом обязанность представления соответствующей информации о средневзвешенной цене несет уполномоченный орган. Представленные данные должны влечь возможность определения условий сделок, указанных в пункте 1 статьи 8 Закона, которые могли повлиять на величину отклонения цены, применяемой при совершении сделки, от рыночной.

Из постановления коллегии по гражданским делам Верховного суда от 16 мая 2006 года видно, что Налоговый комитет лишь на заседание коллегии представил информацию о ценах на катодную медь из официального источника информации. Признав несостоятельными доводы Налогового комитета об основаниях отмены решения суда, коллегия констатировала, что поскольку в ходе проверки официальный источник не применялся, то вопрос о таких расходах не был рассмотрен при проверке и, соответственно, не подлежит разрешению судом.

Таким образом, изучение вышеупомянутых дел позволяет сделать вывод о том, что рыночная цена по сделке должна быть определена Налоговым комитетом в ходе проверки с указанием примененных источников информации.

Неоднозначным был подход судов первой и второй инстанций по вопросу определения рыночной цены при исчислении роялти.

Так, при рассмотрении гражданских дел по заявлениям АО «Каражанбасмунай» первоначально было постановлено, что роялти при корректировке объектов налогообложения в связи с осуществлением государственного контроля по международной деловой операции уплачивается только от фактической цены реализации. Основанием для этого вывода явились положения пункта 15.9.4 контракта на недропользование об оплате роялти от фактической цены реализации.

Налоговый комитет, оспаривая данный вывод, утверждал о необходимости применения откорректированной цены реализации.

Точку по этому вопросу поставила надзорная коллегия Верховного суда, удовлетворившая надзорную жалобу Налогового комитета Министерства финансов и отменившая судебные акты в соответствующей части.

Надзорной инстанцией признано правомерным применение Налоговым комитетом части 2 пункта 5 статьи 5 Закона о трансферте, из которой следует, что на основании корректировки объектов налогообложения производятся начисления подоходного налога с юридических лиц, налога на добавленную стоимость, акциза (в случае сделок с подакцизными товарами), роялти и налога на сверхприбыль у недропользователей, таможенные платежи, рассчитанные таким образом, как если бы доходы или расходы от сделок и другие объекты налогообложения были бы определены исходя из рыночной цены, с применением штрафов и пени в соответствии с законодательством Республики Казахстан. В силу того, что государственный контроль при применении трансфертных цен не является частью налогового режима и его осуществление правомерно вне зависимости от стабильности налогового режима, закрепленного в контракте на недропользование, доначисление роялти на основании откорректированной цены реализации нефти правомерно.

Нередки между сторонами споры по вопросу правильного определения дифференциала, влияющего на конечный размер рыночной цены. Дифференциал представляет собой суммарную стоимость затрат на транспортировку и прочих расходов, связанных с доставкой товара до покупателя и реализацией.

По ряду дел Налоговый комитет придерживался той позиции, что при определении окончательного размера рыночной цены товара необходимо учитывать только те документы о расходах, которые представлены в период проведения проверки, и не принимать во внимание документы, представленные в ходе судебного разбирательства. При этом Налоговый комитет ссылался на пункт 28 Инструкции о порядке осуществления государственного контроля при применении трансфертных цен в международных деловых операциях, утвержденной приказом министра государственных доходов Республики Казахстан от 14 мая 2001 года № 590 (далее - Инструкция 2001 года) и пункт 27 Инструкции по осуществлению государственного контроля при применении трансфертных цен в международных деловых операциях, утвержденной совместным приказом председателя Налогового комитета Министерства финансов Республики Казахстан от 11 августа 2003 года № 325 и и. о. председателя Агентства таможенного контроля Республики Казахстан от 13 августа 2003 года № 386 (далее - Инструкция 2003 года), согласно которым в случае необоснованности, недостоверности или непредставления информации, имеющей отношение к рассматриваемой сделке, уполномоченными органами производится корректировка дохода без учета таких расходов по реализации.

Ни судом первой инстанции, ни апелляционной инстанцией вышеизложенная позиция Налогового комитета не была признана правомерной. Суды приобщали к материалам дела представленные доказательства и расчет рыночных цен по сделкам производили и с учетом содержащихся в них данных.

Данный вопрос нашел отражение в нормативном постановлении Верховного суда Республики Казахстан от 23 июня 2006 года «О судебной практике применения налогового законодательства». В пункте 11 постановления указано: «суд обязан принять и оценить доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по уведомлению или акту налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти доказательства налогоплательщиком налоговому органу в ходе проверки либо обжалования ее результатов вышестоящему налоговому органу».

Каким образом налогоплательщик должен подтвердить обоснованность включения в дифференциал тех или иных расходов, какие доказательства представить уполномоченному органу и суду? Эти вопросы также нередко возникают по делам указанной категории.

При рассмотрении в текущем году дел по заявлениям АО «РД ”Казмунайгаз”» суд признал правомерной позицию Налогового комитета, исключившего из дифференциала расходы по комиссии трейдера и комиссии оператора, обосновав непредставлением достаточного документального подтверждения, то есть договоров купли-продажи, счетов об оплате, других доказательств, объективно подтверждающих комиссии трейдера и оператора.

Истцом в обоснование своих доводов было представлено исследование агентства «Аргус Медиа». Однако оно не было принято судом.

Признав неправильными выводы суда, апелляционная инстанция Верховного суда Республики Казахстан констатировала: суд упустил, что в договорах купли-продажи размер комиссии трейдера не оговаривается. Однако согласно исследованиям названного Агентства она практически всегда учитывается в контрактных ценах в завуалированном виде. В связи с этим счет об оплате комиссии не может быть выставлен отдельно. По этим причинам требовать от истца представления этих документов нет необходимости.

Кроме того, коллегия указала, что в любой торговле посредник (трейдер) не может работать без собственного интереса, выраженного в его комиссионном вознаграждении.

Коллегией также были приобщены к материалам дела и оценены представленные истцом доказательства о перепродаже нефти в портах другому трейдеру.

Иную позицию суды заняли по вопросу подтверждения налогоплательщиками расходов по демерреджу в портах и проливах.

Из исследований агентства «Аргус Медиа» следует, что ставка демерреджа оговаривается при заключении договора фрахтования и служит предметом переговоров. Данная статья расходов носит субъективный характер, и каждый фрахтователь определяет ее величину, исходя из практики работы. Кроме того, демерредж может и не иметь места. Поэтому суды указали на необходимость представления первичных документов, подтверждающих расходы по простою судна.

Аналогична позиция судов и по вопросу о включении в дифференциал банковских расходов: они должны быть подтверждены документально.

Следует отметить, что в рамках данного материала охватить весь спектр составляющих дифференциала невозможно, все спорные моменты по каждому конкретному делу подлежат тщательному исследованию и надлежащей оценке. Одновременно хотелось бы высказать свое мнение о необходимости разработки и принятия по данному вопросу подзаконного нормативного правового акта, предварительно обсужденного (согласованного) с налогоплательщиками.

Отдельно хочу остановиться на обстоятельствах и результатах рассмотрения дела по заявлению корпорации «CNPC Интернешнл (Бузачи) Инк.». По результатам рассмотрения жалобы корпорации на уведомление по акту налоговой проверки, проведенной по вопросу трансфертного ценообразования, Налоговым комитетом было отменено обжалованное уведомление и принято решение об увеличении размера ранее начисленного дохода, уменьшении размера переносимого убытка и увеличении в несколько раз сумм роялти и пени.

По мнению истца, Налоговым комитетом данное решение было вынесено с нарушением полномочий. В силу п. 2 ст. 555 Налогового кодекса он не имел права пересматривать размеры налогов в сторону увеличения.

Налоговый комитет утверждал, что он не ограничен в правах по вынесению нового уведомления с результатами начислений в большую или меньшую сторону и также ссылался на п. 2 ст. 555 Налогового кодекса.

В ходе судебного разбирательства было установлено, что по результатам рассмотрения жалобы истца на уведомление по акту налоговой проверки Налоговым комитетом был изменен лишь один показатель - это размер скидки за качество, который был снижен с 2,4 долл. США до 0,15-0,21 долл. США за баррель.

Суд данное решение Налогового комитета, повлекшее в конечном итоге увеличение сумм доначислений, нашел неправомерным, принятым с нарушением норм налогового законодательства и превышением полномочий. В соответствии с пунктом 2 ст. 555 Налогового кодекса по итогам рассмотрения жалобы налогоплательщика на уведомление по акту налоговой проверки вышестоящим органом налоговой службы выносится одно из следующих решений:

1) оставить обжалуемое уведомление по акту налоговой проверки без изменения, а жалобу без удовлетворения;
2) отменить обжалуемое уведомление по акту налоговой проверки полностью или в части.

Фактически Налоговым комитетом произведено изменение первоначального решения путем увеличения сумм доначислений. Такого полномочия ему Законом при рассмотрении жалобы налогоплательщика и принятии по ней решения не дано. Указание Налогового комитета об отсутствии в статье 555 Налогового кодекса запрета на вынесение такого решения не было принято во внимание, поскольку оно не основано на Законе. В данном случае Налоговый комитет, придя к выводу о завышении по акту проверки размера скидки за качество и отсутствии документального подтверждения, должен был в соответствии с подпунктом 2) пункта 2 ст. 555 Налогового кодекса вынести решение об отмене обжалуемого уведомления по акту налоговой проверки полностью и назначении дополнительной налоговой проверки. Однако им этого сделано не было. А было принято вышеупомянутое решение, признанное впоследствии судом незаконным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о трансферте «для определения рыночной цены товара (работы, услуги) используются любые источники информации, в том числе…».

Исходя из этой нормы, Налоговый комитет при разбирательстве некоторых дел утверждал, что он вправе использовать любой источник информации, в том числе размещенный в Интернете. Это судами признано правомерным. Но вместе с тем следует обратить внимание на то, что «любой источник информации» должен соответствовать предъявляемым законом требованиям по форме и оформлению, чтобы в случае последующего судебного разбирательства быть признанным надлежащим доказательством.

(По материалам рассмотрения судебных дел об обжаловании уведомлений по результатам налоговых проверок, проводимых по вопросам трансфертного ценообразования)

Экономика укрепляющегося рубля
Первые месяцы года оказались исключительно удачными для российской экономики.

Инвестиции вместо нефти
Прежние лидеры и двигатели роста (нефть, газ) продолжали терять свои позиции. В частности, объемы экспорта нефти так и не смогли превысить максимум, достигнутый на рубеже 2004–2005 годов, несмотря на продолжавшееся еще полтора года ценовое ралли.

Потолок мощностей
Важным стимулом инвестиционного роста является исчерпание резервов вовлечения свободных мощностей, на которое указывают многие исследования.

Промышленный ренессанс
Одним из следствий перехода к инвестиционной модели роста стал «промышленный ренессанс».

Новые риски
Сегодня некоторые эксперты видят возможность замедления мирового экономического роста, что может повлечь за собой снижение цен на сырье на мировых рынках. Следствием могут стать стагнация в нефтегазовой отрасли и замедление роста металлургических производств.